1. GİRİŞ
Avukatın sır saklama yükümlülüğü, Türk Hukuk Sisteminde önemli bir yere sahip olup Rekabet Hukuku uygulamalarında gri bir alan oluşturmaktadır. İşbu yazı kapsamında Türk Hukuk Sisteminde avukat-müvekkil gizliliğinin hukuki dayanaklarından bahsedilerek Rekabet Hukuku uygulamalarına bu durumun ne şekilde yansıdığı açıklığa kavuşturulacaktır.
2. AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN YASAL DAYANAKLARI
İlk olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil Yargılanma Hakkı” üst başlıklı 6.maddesinden bahsetmekte fayda görülmektedir. 6.madde:
“1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.
2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.
3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;
e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak.” şeklinde ifade edilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili hükmü Anayasa’nın 90. maddesi gereği iç hukuk düzeninin bir parçasıdır. Anayasa’nın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90.maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir:
“……
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
İlgili hüküm gereğince usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde yer almaktadır. Kısacası; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri Türk hukukunda bu şekilde uygulama alanı bulmaktadır.
Anayasa’nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36.maddesi: “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” Şeklinde hükmetmektedir.
4515 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Sır Saklama” üst başlıklı 36.maddesi; ”Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır. “
3. 4054 SAYILI REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUNA GÖRE
Rekabet Kurulu 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) ilgili hükümleri çerçevesinde teşebbüslerde yerinde inceleme yapma yetkisine sahiptir. Ayrıca ilgili hükümler yerinde incelemenin sınırlarını da çizmektedir. 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi şu şekildedir:
“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:
- Defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir. …..”
Kanun koyucu madde metninde geçen “her türlü evrak ve belgeler” ifadesiyle, Kurul’un yerinde inceleme sırasında yetkilerinin ne kadar geniş olduğunu belirtmiştir. Bu geniş yetkilerin sınırını hukuk sistemindeki diğer düzenlemeler oluşturmaktadır. Hukuk sisteminde bir hukuki düzenlemenin çok fazla geniş kurgulanarak Kanun’a hatta Anayasa’ya istisna getirilebileceği düşünülemez. Bu noktada kaynağını; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nden, Anayasa’dan sair kanun hükümlerinden alan avukat- müvekkil gizliliği ilkesinin Rekabet Hukukunda ne şekilde uygulandığını bazı Kurul kararlarıyla incelemekte fayda görülmektedir.
4. AVUKAT-MÜVEKKİL GİZLİLİĞİ İLE İLGİLİ REKABET KURULU KARARLARI
- Sanofi Aventis İlaçları Ltd. Şti. Kararı
Sanofi Aventis İlaçları Ltd. Şti’nin ilaç dağıtım pazarında küçük ölçekli ecza depolarını pazar dışına çıkarmaya yönelik uygulamalarda bulunarak 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiası üzerine başlatılan soruşturmada, teşebbüs önaraştırma kapsamında elde edilen ve değerlendirmeye esas teşkil eden “ Wholesaler Focus- Retail” ve “ Wholesaler Payment Terms and Focus” isimli belgelerin kurum çalışanı olmayan bir avukat tarafından verilen görüş çerçevesinde oluşturulduğunu ve şirket işi avukat ile teşebbüs arasındaki yazışmaların delil olarak kullanılamayacağını ifade etmiştir.
Kurul ise teşebbüsün getirmiş olduğunu savunmayı şu şekilde cevaplandırmıştır:
“Avukat ile müvekkilin mesleki ilişkisinden kaynaklanan bilgi ve belgelere ilişkin olarak Türk mevzuatında rekabet hukuku bağlamında mutlak bir imtiyaz sağlayan kesin bir hüküm bulunmamasına rağmen konuyla ilgili olarak Türk Rekabet Hukuku uygulamalarının dayandığı mehaz Avrupa Birliği’nde içtihatlara dayalı oluşan kurallar bütünü yol gösterici niteliktedir. Özellikle Rekabet Hukuku uygulaması çerçevesinde AM&S – Komisyon davasında Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın verdiği karara göre avukat ve müvekkil arasındaki iletişime dair yazılı belgeler iki unsurun var olması koşulu ile imtiyaza konu olabilecektir. Bunlar aşağıda ifade edilmiştir:
a) Söz konusu yazılı iletişim müvekkilin savunma hakkı kapsamında ve bu amaç çerçevesinde oluşturulmuş olmalıdır.
b) Yazılı iletişim, müvekkil ile işveren-çalışan ilişkisi içinde olmayan; bağımsız avukatlar ile müvekkiller arasında olmalıdır.
Konuya ilişkin Avrupa Birliği İlk Derece Mahkemesi, Akzo Nobel-Komisyon Kararı’nda ise “bağımsız avukat” kavramı üzerine bir tartışma yapmakla birlikte üye ülkeler arası ortak bir mevzuat olmamasından kaynaklanan bir belirsizlikten yola çıkarak ATAD’ın AM&S-Komisyon davasında verdiği karara uygun olarak Komisyon uzmanlarının yerinde incelemede elde ettiği şirket içi avukat-müvekkil yazışmalarının bahse konu imtiyaz kapsamında olduğu iddiasını reddetmiştir.
Sonuç olarak, her ne kadar Türk mevzuatı ve Türkiye’nin taraf olduğu anlaşmalara dayanan kesin bir yükümlülük bulunmasa da evrensel hukuk ilkeleri uyarınca, yerinde inceleme sırasında dosya raportörleri tarafından elde edilen şirket içi avukat-müvekkil yazışmalarını içeren belgelerin değerlendirmeye esas alınmasında herhangi bir hukuka aykırılık görülmemiştir.”
Özetle; Sanofi Aventis Kararında Rekabet Hukuku mevzuatında hangi belgelerin Rekabet Kurulu’nun yetkisinin sınırları dışında kaldığını belirten hükümler yer almadığını, Avrupa Birliği içtihatları doğrultusunda değerlendirme yapılması gerektiğini, bu sebeple 2 unsuru barındıran durumlarda bahsi geçen belgelere imtiyaz tanınabileceğinin altı çizilmiştir. Bu 2 unsur yıllardır Avrupa Birliği içtihatlarında ve Türk Rekabet Hukuku’nda uygulanmaya devam etmektedir. Avukat- müvekkil arasındaki iletişimin imtiyazdan faydalanabilmesi için:
- Söz konusu yazılı iletişim müvekkilin savunma hakkı kapsamında ve bu amaç çerçevesinde oluşturulmuş olmalıdır.
- Yazılı iletişim, müvekkil ile işveren-çalışan ilişkisi olmayan; bağımsız avukatlar ile müvekkiller arasında olmalıdır.
Bu şartlar sağlandığında ancak yazışmalar imtiyazdan faydalanabilecektir. Bu noktada belirtilen şartların çerçevesinin net çizilmesi, karışıklığa yer verilmemesi önem arz etmektedir.
- CNR Uluslararası Fuarcılık A.Ş. Kararı
CNR ‘nin avukat- müvekkil yazışmalarının gizliliği ilkesinin ihlal edildiği iddiası üzerine Kurul Sanofi Aventis Kararına paralel ifadelerde bulunarak Avrupa Birliği içtihatlarında yer alan 2 unsura yine yer vermiştir. Fakat bu Kararda çok daha ayrıntılı bir açıklama yapıp Türk Rekabet Hukukunda avukat- müvekkil yazışmalarının gizliliğiyle ilgili önem arz eden ifadelere yer vermiştir.
İlk olarak avukat- müvekkil yazışmalarının gizliliğini amacı; müvekkillerin bir hususta avukata danışırken veya önem arz edecek bilgileri paylaşırken, bu bilgilerin ortaya çıkması endişesi taşımaksızın bütün şeffaflığıyla paylaşmasını sağlamaktır. Bu sayede avukat da müvekkilinden aldığı sağlıklı bilgiler doğrultusunda en iyi şekilde savunabilecektir. Kararda, avukat- müvekkil yazışmalarının gizliliği ilkesinin amacından bahsedildikten sonra Sanofi Aventis Kararı’nda belirtilen Avrupa Birliği içtihatları ve imtiyazdan faydalanmak için gereken 2 unsur açıklanmıştır.
Kararda; elde edilen e-postaların bağımsız çalışan avukat ile gerçekleştirilen yazışmalar olduğu belirtilerek gizlilikten faydalanmak için AB içtihatlarında aranan unsurlardan ilkini taşıdığı saptanmış olup iletişimin müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla ve bu çerçevede yapılması olan ikinci unsuru taşımadığı gerekçesiyle imtiyazdan faydalanılamayacağı belirtilmiştir. Bu noktada belirtilen iki unsurdan ikinci unsurun yıllar boyunca içtihatlarla açıklığa kavuşturulamadığı bariz bir şekilde ortadadır.
- Enerjisa Kararı
Bu kararda CNR Kararında belirtilen hususlar aynen tekrarlanmıştır. Avukat- müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesi kapsamında olduğu iddia edilen belgelerin savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgili olmadıkları gerekçesiyle belgelerin iadesi talebi reddedilmiştir. Bunun üzerine Enerjisa İdare Mahkemesi’ne başvurarak Rekabet Kurumu’nun ilgili idari kararının iptalini talep etmiştir. Ankara 15.İdare Mahkemesi Kararında şu şekilde ifadelere yer vermiştir:
“…iadesi talep edilen belgelerin Enerjisa Denetim Raporu başlığını taşıdığı, raporun sayfalarında ticari sır niteliğinde gizli bilgi içerdiği ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında olduğunun vurgulandığı, belgenin şirketin muhtelif illerdeki adreslerinde bağımsız avukatlar tarafından yapılan örnek rekabet denetimine ilişkin olduğu, içeriğinin ise hangi davranışların rekabet hukuku açısından ihlal teşkil edebileceğinin saptanması ve bu konularda şirketin rekabet mevzuatına uyumu ve rekabet ihlallerinin önlenmesi kapsamında önerilerin sıralanması mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, şirketin bağımsız avukatları tarafından rekabet hukuku yönünden denetlenmesi ve denetim sonucuna ilişkin raporun, gerekçeli kararda belirtilen “bağımsız avukattan hukuki danışmanlık alınmasına yönelik olarak hazırlanan evrak” niteliğinde olduğu, bahse konu raporun şirketin rekabet mevzuatına uyumu ve rekabet ihlallerinin önlenmesine yönelik öneriler içermesinin, yine gerekçeli kararda vurgulanan “bir bağımsız avukatın teşebbüse belli bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanunu ihlal edip etmediğine ilişkin bildirdiği görüş korumadan yararlanır” açıklaması ile birlikte düşünüldüğünde savunma hakkının kullanılması kapsamında olduğu, böylelikle Kurulun istikrar bulmuş kararlarında avukat-müvekkil gizliliğine ilişkin imtiyaz için aradığı her iki koşulun sağlandığı ve anılan belgelerin avukat-müvekkil gizliliği korumasından yararlanması gerektiği sonucuna varıldığından söz konusu belgelerin iade edilmemesi şeklindeki dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”
Ankara 15.İdare Mahkemesi’nin Rekabet Kurulu kararını iptal etmesi üzerine Rekabet Kurumu Bölge İdare Mahkemesi’ne başvurmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi Kararında şu ifadelere yer vermiştir:
“…Buna göre, yukarıda yer verilen Anayasa ve diğer mevzuat hükümleri ile dava konusu olay birlikte değerlendirildiğinde; Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı avukatları tarafından, davacı şirketin hangi davranışlarının rekabet hukuku açısından ihlal teşkil edebileceğini saptayan ve bu konularda, davacı şirketin genel rekabet eğilimlerinin ve atölye çalışmalarının hazırlanmasında kullanılacak bulguların elde edilmesi amacına yönelik hazırlanan bu rapor, “avukat-müvekkil gizliliği” imtiyazından yararlanabilmesi için aranan şartlardan biri olan “bağımsız çalışan bir avukat ile teşebbüs arasındaki ilişkiye ait olması” şartını taşımakla birlikte raporun bağımsız hukuki danışmanlık alınmasına yönelik hazırlandığı, içerik itibariyle 4054 sayılı Kanun’un ihlali sonucunu doğuracak nitelikte ifadeler ve değerlendirmeler içerebileceği dikkate alındığında, davacı şirket hakkında daha önce davalı idare tarafından rekabet mevzuatında belirlenen ilkelerin ihlalinden dolayı başlatılmış bir soruşturma veyahut bu soruşturma neticesinde tesis edilmiş bir idari işlemin iptali istemiyle açılmış bir davanın raporun düzenlendiği tarihte henüz bulunmaması nedeniyle anılan raporun savunma hakkı kapsamında doğrudan kullanılmak üzere hazırlanmış bir rapor olduğundan söz edilmesine imkân bulunmadığı dolayısıyla raporun avukat-müvekkil ilişkisinde savunma hakkının kullanılması kapsamında olması gerekli olan koşulu taşımadığı sonucuna varıldığından, söz konusu raporun avukat-müvekkil gizliliği kapsamında olduğu iddiasıyla iadesi talebinin reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemi iptal eden idare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.”
Bölge İdare Mahkemesi; Avrupa Birliği içtihatlarıyla birlikte Türk hukukunda uygulanmaya başlanan imtiyaz tanınması için gereken 2 unsurdan “söz konusu yazılı iletişim müvekkilin savunma hakkı kapsamında ve bu amaç çerçevesinde oluşturulmuş olması” şartını çok dar yorumlamıştır. Bağımsız çalışan avukatların, teşebbüslere sunmuş olduğu rekabet mevzuatına uyum hizmetlerini bile bu kapsamda değerlendirmeyerek savunma hakkının kullanılması kapsamının ne olduğunu açıklamamıştır.
Bu noktada akıllara gelen soru “ bahse konu olan yazılı iletişim müvekkilin savunma hakkı kapsamında ve bu amaç çerçevesinde oluşturulmuş olmalı” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği olup içtihatlarla hala açıklığa kavuşturulmamıştır.
Rekabet Kurulu’nun en yeni tarihli Warner Bros Kararı da Enerjisa kararına atıf yapılmış olup önemli bir ifadeye yer verilmiştir:
“Bu çerçevede örneğin, bir bağımsız avukatın teşebbüse belli bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğine ilişkin bildirdiği görüş korumadan yararlanırken, 4054 sayılı Kanun’un ne şekilde ihlal edilebileceğine dair yazışmalar korumadan yararlanamayacaktır.”
5. SONUÇ
Warner Bros Kararı’nda teşebbüse 4054 sayılı Kanun’u ihlal eden davranışların olup olmadığı yönünde danışmanlık verilmesi kapsamında yer alan belge ve dokümanların imtiyazdan faydalanacağı belirtilirken daha eski tarihli Enerjisa kararında rekabet mevzuatına uyum kapsamında yer alan belgelerin iadesinin reddedilmiş olması çelişkili kararlardır. Kurul; Warner Bros Kararında hukuki süreç içerisinde Enerjisa kararına atıf yapmış olup bu hususta farklı görüşler bildirmiştir. Kurul’un rekabet mevzuatına uyum içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin imtiyazdan faydalanabileceği yönünde görüşünün değişip değişmediği ileri tarihli Kurul kararlarında açıklığa kavuşacaktır.